软考高项学习：13 项目合同管理

第13章项目合同管理书上一共两节，合同管理的基础概念（如合同类型、内容）和合同管理五大过程（包括签订、履行、变更、档案和违约索赔管理），一节笔记搞定。

【合同管理与采购管理的关系】

项目采购管理过程围绕合同进行，采购管理过程所涉及的各种活动构成了合同生命周期。

【合同管理与风险管理的关系】

通过对合同生命周期进行积极管理，并仔细斟酌合同条款和条件的措词，就可以回避或减轻某些可识别的项目风险，也或将它们转移给对方。签订产品或服务合同，是分配风险管理责任或分担潜在风险的一种方法。

在复杂项目中，可能需要同时或先后管理多个合同或分包合同。在这种情况下，单项合同的生命周期可在项目生命周期中的任何阶段结束。

13.1合同管理的基础概念：合同的类型及内容

1、合同的类型及选择

买方与卖方的风险分担由合同类型决定。通常所选择的合同类型以及具体的合同条款和条件，决定着合同双方各自承担的风险水平。

（1）按项目范围划分：项目总承包合同、项目单项承包合同和项目分包合同三类

（2）按项目付款方式划分：总价、成本补偿类、混合型的工料合同

①总价合同分类：固定总价合同、总价加激励费用合同、总价加经济价格调整合同、订购单

②成本补偿合同分类：成本加固定费用合同、成本加激励费用合同、成本加奖励费用合同

关于合同类型的划分、适用范围、特点及优势给大家整理了一张汇总表格，书上列举了三个合同的示例，大家也可以看一下。

在项目工作中，要根据项目的实际情况和外界条件的约束来选择合同类型。一般情况下，可以按下列经验来进行合同选择：

（1）如果工作范围很明确，且项目的设计已具备详细的细节，则使用总价合同。

（2）如果工作性质清楚，但范围不是很清楚，而且工作不复杂，又需要快速签订合同，则使用工料合同。

（3）如果工作范围尚不清楚，则使用成本补偿合同。

（4）如果双方分担风险，则使用工料合同；如果买方承担成本风险，则使用成本补偿合同；（5）如果卖方承担成本风险，则使用总价合同。

（6）如果是购买标准产品，且数量不大，则使用单边合同（又称订购单）。

2、合同的内容

一般情况下，项目合同的具体条款由当事人各方自行约定。总的来说，应包括以下13项：

(1）项目名称。

(2）标的内容和范围：明确双方的权利与义务，这是合同的主要内容。其中的权利与义务应对等，从而体现合同的公平原则，而不应偏向其中的任何一方。

(3）项目的质量要求：通常情况下采用技术指标限定等各种方式来描述项目的整体质量标准和各部分质量标准，它是判断整个项目成败的重要依据。

(4）项目的计划、进度、地点、地域和方式。

(5）项目建设过程中的各种期限：明确卖方提交有关基础资料（例如，文档、源代码等）的期限、项目的里程碑时间，以及项目的验收时间等重要期限。需要特别注意的在项目执行过程中，如果出现里程碑的延误和不合格时，买方有权停止卖方的开发转向其他卖方。

(6）技术情报和资料的保密：明确约定双方都不得向第三方泄漏对方的业务和技术上的秘密，包括买方业务上的机密（例如，商业运营方式和客户信息等）以及卖方的技术机密。为了提高保密意识，实现自我保护，双方可以另行订立一个保密合同，具体规定保密的内容和保密的期限等。

(7）风险责任的承担：明确项目的风险承担方式，是由买方承担负还是由卖方承担，或者双方按比例分担。

(8）技术成果的归属：项目中产品的知识产权和所有权不同。一般来说，买方支付开发费用之后，产品的所有权将转给买方，但产品的知识产权仍然属于卖方。如果要将产品的知识产权也转给买方（或双方共同拥有）则应在合同中明确相关条款。

(9）验收的标准和方法：质量验收标准是一个关键的指标，如果双方的验收标准不一致，就会在产品验收时产生争议与纠纷。在某些情况下，卖方为了获得项目也可能将产品的功能过分夸大，使得买方对产品功能的预期过高。另外，买方对产品功能的预期可能会随着自己对产品的熟悉而提高标准。为避免此类情况的发生，清晰地规定质量验收标准是必须的，而且对双方都是有益的。

（10）价款、报酬（或使用费）及其支付方式：价款即买方为项目建设投入的资金情况，分为总体费用和分项费用，报酬即付给卖方的酬金。建议分期支付价款和报酬，即以某一阶段的里程碑为标志，按一定比例支付。这样，双方对项目每个阶段的实施范围，以及验收的标准进行细化，使之具有可操作性和可度量性，有利于提高项目建设的质量。同时也能充分调动卖方的积极性，并有效地保护买方的合法权益。

(11)违约金或者损失赔偿的计算方法：合同当事人双方应当根据有关规定约定双方的违约责任，以及赔偿金的计算方法和赔偿方式。对于采用分期付款方式的项目，可以明确约定每个阶段达不到验收要求所实行的违约处罚措施。

(12）解决争议的方法：该条款中应尽可能地明确在出现争议与纠纷时采取何种方式来协商解决（ Negotiated Settlement ）。

(13）名词术语解释：该条款主要对合同中出现的专用名词术语进行解释说明。

项目合同经当事人各方约定，还可以包括相关文档资料、项目变更的约定，以及有关技术支持服务的条款等内容作为上述基本条款的补充，也可以用附件的形式单独列出。

（1）相关文档资料：包括与履行合同有关的技术背景资料、可行性报告、技术评价报告、项目任务书、项目管理计划、相关技术标准和规范等文件等。

(2）项目变更的约定：项目变更的范围包括资金、需求、期限及合同等的变更，该条款应明确每一种变更发生时通过何种方式处理，以减少产生争议和纠纷的可能性。

(3）技术支持服务：该条款应明确由于卖方产品质量所造成的技术性问题的解决方式和是否收费等事宜。如果没有这个条款规定，就视为卖方所有的售后服务都要另行收费。

13.2合同管理五大过程

合同管理五大过程：合同签订管理、合同履行管理、合同变更管理、合同档案管理、合同违约索赔管理。

1、合同签订管理

在合同签订之前，应当做好以下几项工作：

（1）应当做好市场调查。主要了解产品的技术发展状况，市场供需情况和市场价格等。

（2）应当进行潜在合作伙伴或者竞争对手的资信调查， 准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。

（3）了解相关环境，做出正确的风险分析判断。

合同谈判的结果决定了合同条文的具体内容。因此，必须重视签订合同之前的谈判工作。

为了使签约各方对合同有一致理解，建议如下：

(1）使用国家或行业标准的合同格式。

(2）为避免因条款的不完备或歧义而引起合同纠纷，卖方应认真审阅买方拟订的合同条款。除了法律的强制性规定外，其他合同条款都应与买方在充分协商并达成一致的基础上进行约定。谈判取得一定成果未必意味着双方理解一致，名词术语不同、语言、文化等方面的差异，都可能引起某些误会。因此，在达成交易和签订合同前，有必要使双方进一步对他们所同意的条款有一致的认识。对合同标的描述务必要达到准确、简练、清晰的标准要求，切忌含混不清。

(3）对合同中质量条款应具体写清规格、型号、适用的标准等，避免合同订立后因为适用标准是采用国际、国家、地方、行业还是其他标准等问题产生纠纷。

（4）的对于合同中需要变更、转让、解除等内容也应详细说明。

(5）如果合同有附件，对于附件的内容也应精心准备，并注意保持与主合同一致，不要相互之间产生矛盾。

（6）对于既有投标书，又有正式合同书、附件等包含多项内容的合同，要在条款中列明适用顺序。

(7）为避免合同纠纷，保证合同订立的合法性、有效性，当事人可以将签订的合同到公证机关进行公证。

(8）避免方案变更导致工程变更，从而引发新的误解。

(9）注意合同内容的前后一致性。

2、合同履行管理

【合同的履行管理的定义】包括对合同的履行情况进行跟踪管理，主要指对合同当事人按合同规定履行应尽的义务和应尽的职责进行检查，及时、合理地处理和解决合同履行过程中出现的问题，包括合同争议、合同违约和合同索赔等事宜。

【争议事项的定义】合同当事人之间无法就某一事项协商达成一致意见。

【解决争议的方法】主要有替代争议解决方法（包括调解、仲裁等）和诉讼。

（1）替代争议解决方法由双方共同聘请的第二方提出解决方案；

（2）诉讼是向执法机关提出控告、申诉，要求评判曲直是非。

按照惯例，这两种解决方法通常是相互排斥的，即如果约定了仲裁且约定了仲裁裁决的终局性，就不能向法院诉讼。仲裁是当事人自愿约定的，通常也会约定仲裁裁决具有终局的约束力。

在解决合同争议的方法中，其优先顺序为谈判（协商）、调解、仲裁、诉讼。

3、合同变更管理

【背景】项目的建设过程中难免出现一些不可预见的事项，包括要求修改或变更合同条款的情况，例如，改变系统的功能、开发进度、成本支付及双方各自承担的责任等。

【合同变更定义】一般在合同订立之后，引起项目范围、合同有关各方权利责任关系变化的事件。

【合同变更的三大条件】一般具备以下条件才可以变更合同：

（1）双方当事人协商，并且不因此而损坏国家和社会利益。

（2）由于不可抗力导致合同义务不能执行。

（3）由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，并且在被允许的推迟履行期限内仍未履行。

【合同变更的三大特征】合同变更指出于一定的法律事实而改变合同的内容的法律行为，其一般特征如下：

（1）项目合同的双方当事人必须协商一致。

（2）改变了合同的内容。

（3）变更的法律后果是产生新的债权和债务关系。

项目合同的变更给另一方当事方造成损失的，除依法可以免责的以外，应由责任方负责赔偿。当事人一方要求修改合同时，应当首先向另一方用书面的形式提出。

另一方当事人在接到有关变更项目合同的申请后，应及时做出书面答复。

如果同意变更，即表明合同的变更发生法律效力。

变更项目合同的申请与答复必须在合同有效期内，或者在法律规定的期限内。

4、合同档案管理

合同档案管理（文本管理）是整个合同管理的基础。

它作为项目管理的组成部分，是被统一整合为一体的一套具体的过程、相关的控制职能和自动化工具。

项目管理团队使用合同档案管理系统对合同文件和记录进行管理。

该系统用于维持合同文件和通信往来的索引记录，并协助相关的检索和归档，合同文本是合同内容的载体。

合同档案管理还包括正本和副本管理、合同文件格式等内容。在文本格式上，为了限制执行人员随意修改合同，一般要求采用电脑打印文本，手写的旁注和修改等不具有法律效力。

5、合同违约索赔管理（难点）

合同索赔是项目中常见的一项合同管理的内容，同时也是规范合同行为的一种约束力和保障措施。

【合同索赔的定义】是指在项目合同的履行过程中，由于当事人一方未能履行合同所规定的义务而导致另一方遭受损失时，受损失方向过失方提出赔偿的权利要求。

【合同索赔的分类】

（1）按索赔的目的分类：工期索赔、费用索赔

（2）按索赔的依据分类：合同规定的索赔、非合同规定的索赔

（3）按索赔的业务性质分类：工程索赔、商务索赔

（4）按索赔的处理方式分类：单项索赔、总索赔

【索赔的两大起因】

(1）索赔事件造成了项目成本的额外支出或者直接工期损失。

(2）索赔事件造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于索赔方应承担的行为责任或风险责任。

【索赔四大原则】

在整个索赔过程中，遵循的原则是索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正确性。

(1）索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。但如果合同中的规定比较含糊或者不清楚时，则需要使用一般的合同解释原则来进行解释，主要有主导语言原则、适用法律原则、整体解释原则和公平诚信原则。

(2）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。

(3）及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的相应条款及时地对索赔进行处理，尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。

(4）加强索赔的前瞻性。在项目执行过程中，应对可能引起的索赔进行预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。

在整体解释原则里，如果合同中没有其他特别规定，在出现含糊或矛盾时可以按惯例进行解释。一般来说，特殊条件优先于一般条件，具体规定优先于笼统规定，手写条文优先于印刷条文，单价优先于总价，价格的文字表达优先于阿拉伯数字表达，技术规范优先于图纸。

【索赔六大流程】

(1）提出索赔要求。当出现索赔事项时，索赔方以书面的索赔通知书形式，在索赔事项发生后的28 天以内，向监理工程师正式提出索赔意向通知。

(2）报送索赔资料。在索赔通知书发出后的 28 天内，向监理工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。索赔报告的内容主要有总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。

(3）监理工程师答复。监理工程师在收到送交的索赔报告有关资料后，于28 天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。

（4）监理工程师逾期答复后果。监理工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后 28 天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

(5）持续索赔。当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28天内，向监理工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，监理工程师应在28天内给予答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。逾期未答视为该项索赔成立。

(6）仲裁与诉讼。监理工程师对索赔的答复，索赔方或发包人不能接受，即进入仲裁或诉讼程序。

【索赔实际案例】

（1）特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件，卖方可能得到延长工期，但得不到费用补偿。

（2）对于属于买方的原因造成拖延工期，不仅应给卖方延长工期，还应给予费用补偿。

原文始发于微信公众号（豆豆知识杂谈）

文章由极客之音整理，本文链接：https://www.bmabk.com/index.php/post/249421.html

软考高项学习：13 项目合同管理

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